La retención de datos y el secreto de las comunicaciones

Algunos medios de comunicacion , han dado a conocer que el Defensor del Pueblo había elevado una serie de recomendaciones al Ministerio de Industria sobre el polémico asunto de la retención de datos de comunicación prevista en el artículo 12 de la Ley de servicios de la Sociedad de la Información y de comercio electrónico y, más concretamente, interesando el desarrollo del apartado 4 de dicho artículo al posibilitar que "Reglamentariamente, se determinarán las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio prestado, el plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del máximo previsto en este artículo, las condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse y la forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud y destruirse, transcurrido el plazo de retención que proceda, salvo que fueran necesarios para estos u otros fines previstos en la Ley."

Al hilo de dicha posibilidad de desarrollo que todavía no ha tenido lugar, el Defensor del Pueblo considera que sería útil la misma como mecanismo de lucha y de prevención de la pornografía infantil, postulando, además, diversas medidas dirigidas a eliminar el posible anonimato existente en las redes de IRC y en los Cibercafés.

Hace tiempo que llegó a esta Asociación el rumor de que en determinados círculos se estaba trabajando sobre un borrador del Reglamento de desarrollo a que se refiere el Defensor del Pueblo . Pese a los múltiples intentos y solicitudes para tener acceso a dicho documento, éste nunca se nos ha facilitado e incluso se nos negó su existencia por los responsables de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, lo que no significa que dicho documento no haya podido ser elaborado en otro Departamento ministerial, como puede estar ocurriendo con alguna modificación tendenciosa y contraria a la Directiva sobre comercio electrónico que pretende trasladar a los prestadores de servicios de intermediación de Internet (acceso, alojamiento, correo...) la responsabilidad por los "contenidos que fluyan por sus servidores".

El Defensor del Pueblo no se ha atrevido a tanto, pero sí recomienda una serie de medidas muy alarmantes viniendo de dicha institución.

En primer lugar, parece recomendar que se exceda el plazo de los doce meses previsto en el artículo 12 de la denominada Ley de Internet para retener datos y que queden a disposición de las fuerzas de seguridad para posibles investigaciones y, sobre todo, que éstas puedan tener acceso a tales datos de comunicación en sus trabajos normales de investigación sin que medie orden de la Autoridad judicial que autorice el levantamiento del secreto de las comunicaciones. El Defensor del Pueblo está confundiendo -confiamos en que de forma inconsciente- la obligación de retener los datos para los prestadores de servicios (que no afecta al secreto de las comunicaciones) con que tales datos pasen a estar disponibles para terceros ajenos al servicio concreto que posibilita esa retención de datos sin que medie resolución judicial que autorice el levantamiento del secreto, lo que sí afectaría y muy gravemente al secreto de las comunicaciones que quedaría vulnerado por estar así establecido en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución.

La Asociación de Internautas considera que, en primer lugar y como condición inexcusable, debe existir la autorización judicial que posibilite el levantamiento del secreto de forma fundada, puesto que fue el constituyente quien erigió a los jueces y magistrados en garantes del secreto de las comunicaciones, de las que no pueden quedar excluidas las comunicaciones electrónicas. Cuestión distinta será que ese desarrollo reglamentario, respetuoso con los preceptos constitucionales y, por tanto, del secreto de las comunicaciones, posibilite que en el marco de una investigación judicial las fuerzas de seguridad puedan tener acceso a esos datos de comunicación retenidos por los prestadores de servicios con las debidas garantías y siguiendo los procedimientos y finalidades legales, sin exceder el máximo de los doce meses.

En lo referente a la obligación de identificar a los usuarios de las redes de IRC y de los cibercafés, entiende la Asociación de Internautas que las redes de IRC, fundamentalmente la red del IRC-Hispano, han venido prestando un valiosísimo servicio en la lucha contra la pornografía infantil en Internet y contra las redes de pederastas sin necesidad de que sus usuarios sean fichados para poder acceder a tal servicio. Las buenas prácticas de los administradores de esta red de conversación on-line han dado pruebas más que sobradas acerca de qué lado de la ley están y a quién quieren proteger. Lanzar sobre tales redes la sombra de sospecha de que anidan y son un buen campo de ocultamiento para las mafias de pederastas pugna con los ya innumerables servicios prestados para identificar a usuarios que pretenden hacer un uso ilegal de esta red.

Lo mismo puede predicarse respecto de los cibercafés. Lanzar la sospecha de que los cibercafés, sometidos a todo tipo de tropelías administrativas, pueden servir además de medio para cometer los delitos más viles y que por ello deba monitorizarse toda su actividad, no tiene otro significado que ser preludio respecto de cada terminal telefónico, punto de acceso, servidor de Internet, servidor de correo electrónico..., porque desde todos ellos también puede delinquirse y además vilmente.

La lucha contra la delincuencia que prostituye los valores más básicos y esenciales de una sociedad no puede ser la avanzadilla para dejar fuera del ámbito del secreto de las comunicaciones a las que se producen por vía telemática. Si eso es lo que se pretende con recomendaciones tan poco afortunadas, habrá que comenzar a postular la reforma del apartado 3 del artículo 18 de la Constitución para que recoja expresamente que también serán especialmente protegidas, amén de recordar -como han reiterado nuestros tribunales- que no todos los medios son lícitos en la averiguación del delito, por muy execrable que sea el delito.